本文资料来源于中国法院网、汇法网、北大法律信息网、北大法意网、全球法律法规网等网站的案例数据库，以“医疗损害”为关键词进行检索，共收集了243份民事判决书。由于法律专业网站的案例数据库存在不同的收录来源，因此，各网站收录的医疗损害赔偿案例在绝对数量上有较大差异，而同一网站就会有相同的数据来源，据此相对数值更具可比性。由于中国法院网的案例数据更全面，统计出的数据更可靠，更符合医疗损害赔偿诉讼案件的分析，所以，本文采用的裁判文书中近90％为中国法院网的裁判文书库中的案例，案件时间跨度为2005—2010年，其中2010年的案件占案件总数近50％，以“医疗损害赔偿纠纷”为案由的案件约占54％，以“医疗事故损害赔偿纠纷”为案由的案件约占31％，还有小部分以“医疗过失损害赔偿纠纷”为案由提起的诉讼。

采用实证分析法，将收集来的医疗纠纷案例作为研究样本，就我国通过民事诉讼解决医疗纠纷的核心问题——医疗过失的相关因素进行统计和分析。

在243例医疗纠纷案件中，人民法院依据医学会、司法鉴定机构的鉴定结论和未经鉴定直接认定医疗过失的情况见表1。可见，司法实践中大部分医疗纠纷案件是以医学会作出的医疗事故技术鉴定结论作为认定是否有医疗过失的依据。

表1

表1(Table 1)

表1 医疗纠纷案件鉴定机构参与鉴定情况 鉴定机构 例数(例) 比例(％) 医学会 139 57.20 司法鉴定机构 89 36.63 人民法院司法技术鉴定 2 0.82 未鉴定 46 18.93 注： 由于有些案件是多个机构参与鉴定的，所以比例之和大于100%。

表1 医疗纠纷案件鉴定机构参与鉴定情况

在243份判决书中，由医学会对139例医疗纠纷作出医疗事故技术鉴定结论的情况如表2。可以看出，人民法院审理医疗纠纷案件中属于医疗事故之医疗过失占大部分，而非医疗事故之医疗过失占少部分。

表2

表2(Table 2)

表2 医学会对139例医疗纠纷案件定性情况 性质 例数(例) 比例(％) 医疗事故 82 58.99 非医疗事故 39 28.06 无法确定 18 12.95 合计 139 100.00

表2 医学会对139例医疗纠纷案件定性情况

在243例医疗纠纷案件中，医疗过失责任程度的情况见表3。从表3中可见，医疗纠纷案件中医疗机构负主要责任、完全责任、同等责任的案件合计为36.22%，而医疗机构无责任的案件仅为0.41%，表明人民法院处理医疗损害赔偿诉讼时，对医疗机构存在医疗过失的案件，多数判决需承担赔偿责任。在理论上，人民法院对医患双方在医疗损害责任的分担上，以医患双方过错程度确定其责任比例，而在司法实践中，直接以鉴定结论中医疗过失责任程度为依据确定医患双方需要承担的责任，一般都没有从法律上进行审查和法律判断。然而，不管是医疗事故技术鉴定还是医疗过错司法鉴定都属于医学判断，与侵权责任法中的医疗过失是不同的概念和要件。

表3

表3

表3 243例医疗纠纷案件过失责任程度情况 责任程度 例数(例) 比例(％) 未说明过失责任程度 82 33.74 主要责任 58 23.87 次要责任 27 11.11 轻微责任 24 9.88 相应责任 21 8.64 完全责任 18 7.41 同等责任 12 4.94 无责任 1 0.41 合计 243 100.00

表3 243例医疗纠纷案件过失责任程度情况

判断医疗过失的一般标准归纳为三类：诊疗规范标准、理性医生标准、医疗水平标准。^[2]诊疗规范标准是指医疗专业人士对于特定医疗行为需共同遵循的规则或惯例。理性医生标准是指医疗活动中合理的、称职的执业者在相同或类似情况下应具备的医疗技能，履行相同的照护义务。医疗水平标准是指医务人员在施行诊疗行为时临床实践的医疗水平，在临床上可作为论断医疗机构或医师责任基础的一个水平。243例医疗纠纷案件的医疗过失认定标准如表4。可见，在我国司法判定医疗过失以诊疗规范标准为主。

表4

表4

表4 243例医疗纠纷案件医疗过失判断标准分类情况 判断标准 例数(例) 比例(％) 诊疗规范标准 107 44.03 医疗水准 72 29.63 理性医生标准 64 26.34 合计 243 100.00

表4 243例医疗纠纷案件医疗过失判断标准分类情况

诊疗活动是多因素参与和动态变化的过程，具体包括诊断、治疗、手术、注射、麻醉、输血、用药、护理、说明、转诊等环节。^[3]对医疗过失发生所在的环节进行统计，分析情况如表5。其中，诊断过失和治疗过失合计51.85%，说明医疗过失半数以上发生在诊断和治疗环节。可见，诊疗水平和技术质量的问题是导致医疗过失的主要原因。

表5

表5(Table 5)

表5 243例医疗过失发生的环节分析情况 过失环节 例数(例) 比例(％) 诊断 52 21.40 治疗 74 30.45 手术 28 11.52 注射 8 3.29 输血 4 1.65 用药 13 5.35 护理 13 5.35 说明 26 10.70 转诊 7 2.88 其他 18 7.41 合计 243 100.00

表5 243例医疗过失发生的环节分析情况

在医疗纠纷案件中，判决文书说理部分的中心论题在于阐释医疗损害赔偿责任的构成要件，重点之一是判定医疗过失，论证其标准、依据、理由，对医疗过失作出法律判断。不管是医疗事故技术鉴定，还是医疗过错司法鉴定，都属于医学判断，医学判断不同于法律判断，对医学判断应经过司法活动按照法律标准进行审查、分析、论证，在此基础上，从法律角度对医疗行为是否有过失作出判定。在所研究的案例中判定医疗过失的标准不一，多数采用诊疗规范标准，基本上直接援引鉴定结论，未将医学判断和法律判断相结合对医学鉴定结论进行法律论证，导致医患双方对判决难以信服，未能发挥司法应有的法律功能和社会作用。

从统计数据中发现，司法实践中医疗鉴定比较混乱，医疗事故技术鉴定依照《医疗事故处理条例》以及医疗卫生管理法律法规和部门规章进行，而司法鉴定依据《司法鉴定程序通则(试行)》及其相关法律法规和规章进行。^[4]根据《医疗事故处理条例》，医疗事故技术鉴定只作出是否构成医疗事故的结论，对医疗行为是否存在过失不予认定，法院往往把医疗事故当作医疗过失。另外，在实践中法院又同意患方申请医疗过失司法鉴定，或者医疗事故技术鉴定不构成医疗事故后重新进行医疗过失司法鉴定，导致在诉讼中出现重复鉴定、交叉鉴定、不同的鉴定程序、不同的鉴定结论等情形，既浪费司法资源、拖延审理周期，又损害鉴定的公信力，导致医疗过失认定复杂化。

医疗事故中医疗过失责任程度分为完全责任、主要责任、次要责任、轻微责任。^[5]医疗过错鉴定中医疗过失参与度分为100%、75%、50%、25%、0%。但是，在所研究的样本中，对医疗过失在患者人身损害中所处地位和所起作用的程度多数分析不够和阐释不明，直接以鉴定结论认定责任程度，特别是患方分担责任的情形分析不够，患方什么因素参与医疗损害中往往不明确。

《侵权责任法》第57条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担损害赔偿责任。”可见，以当时医疗水平作为我国医疗过失认定标准有了明确的法律依据。但是，什么是当时医疗水平？如何判断医疗行为是否达到当时的医疗水平？履行的诊疗义务是否符合当时的医疗水平？法律上的医疗水平和医疗上的医疗水平是否是一回事？我们要认真研究和借鉴国外有关医疗过失的学说、经验，特别是日本的理论和经验，需要法律界、司法界和医疗界的合作研究、互相沟通、达成共识。

医疗过失属于法律判断，医疗水平属于医疗判断，以医疗水平作为认定医疗过失的标准，需要医学与法律互相配合、协调，建立一套可操作性的程序和衡量因素的认定规则。对于诊疗服务是否达到当时的医疗水平，虽然属于医疗判断，是医疗自治的范围，但不是说法律对此必须绝对服从和接受，最高人民法院应尽快制定《审理医疗损害赔偿案件若干规定》，对包括医疗过失等法律问题的司法认定作出可操作性的规定，为准确适用《侵权责任法》有关医疗损害责任的规定提供统一的尺度。

医疗事故技术鉴定工作通常是由医学理论扎实和临床经验丰富的临床医学专家承担，而医疗过错司法鉴定是由法医鉴定人运用法医临床学进行鉴定。法医学和临床医学是两个不同的医学领域，法医鉴定人不是临床医师，也不具备临床医师的执业资格，其所掌握的知识结构缺乏相应的临床医学知识作为支撑，同时对本应具备的丰富临床经验又相对匮乏，并不能解决临床诊疗中遇到的问题。可见，医疗事故技术鉴定对整个的诊疗过程比一般的法医鉴定人更专业，对是否达到当时的医疗水平、是否履行诊疗义务的判断更科学、更客观、更合理，但是存在的主要问题是：鉴定过程不够透明、操作程序不够规范、鉴定人不负责质证。因此，应将医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定两种体制的优势结合起来，建立新的医疗损害鉴定机制。以医疗过失司法鉴定机制为基础，有必要吸收临床医学专家通过法律程序注册为司法鉴定人员，或者至少由临床医学专家组提供专家分析意见，作为法医鉴定人的鉴定依据，或者与临床专家共同鉴定，作出形式正义和实质正义的鉴定结论。