防御性医疗(Defensive Medicine, DM)是指医务人员为了减少医疗风险、保护自我而实施的偏离规范化医疗服务准则的医疗行为。^[1-2] 1978年，美国学者Tancredi L R等在Science杂志上发表题为“The Problem of Defensive Medicine”的文章中首次提出“Defensive Medicine”的概念。^[3]防御性医疗也称为自卫性医疗或防卫性医疗，根据医师实施防御性医疗的表现形式，可分为“积极型防御性医疗”和“消极型防御性医疗”。“积极型”主要表现是医生主动为患者增加各种治疗或检查，主动为患者增加病情会诊或知情同意告知，花更多的时间书写更详细的病历资料等，其主要危害是增加患者医疗成本、浪费医疗资源。但积极型防御性医疗行为有着正面的影响，在一定程度上有助于病人满意度的提高。^[4] “消极型”主要表现是回避收治高危、急重症患者，避免采取已成熟的治疗方案或回避实施高风险手术等行为^[5]，其主要危害是可能危及患者生命安全，延缓医疗技术的进步等。

近年来，由于医患关系日趋紧张以及医疗纠纷带给医务人员的压力不断增加。医师作为理性人，会尽量降低行为成本而实现利益最大化^[6]，在临床决策中采取防御性医疗行为成为必然选择。防御性医疗影响了所有的诊断、治疗领域，并导致人力资源和经济资源的大量浪费。^[7]鉴于医疗实践的高风险特点，完全避免防御性医疗似乎不现实，如何有效干预和减少防御性医疗行为发生才是关键和重点。本研究曾经对深圳市706名执业医师进行问卷调查，调查结果显示，临床医师认为最有效的前3种干预对策分别是：完善医疗法律制度(85.5%)、加强医患沟通(81.1%)、购买医疗责任保险(67.7%)。因此，运用医疗法律制度进行干预，解放医务人员的“风险”和“保护”思想是减少防御性医疗的重要途径和导向。

国外研究发现，不同的法律环境对防御性医疗存在影响，美国一份调查报告显示，伊利诺伊州的神经外科医师更容易存在持续的医疗责任危机，比德克萨斯州神经外科医师更有可能采取防御性医疗。^[8] 2015年，哈佛医学院的一项调查显示，基于不同法律环境，加大拿医师的防御性医疗行为比例比报道的美国医师比例要少，只有21.8%的受访加拿大医师将患者视为潜在的诉讼因素。^[9]在我国，由于防御性医疗行为的表现多样和行为属性特殊，目前尚无立法明确如何对其进行规制。^[10]

由于防御性医疗行为在临床中具有很强的隐匿性，不容易被察觉和佐证；同时，防御性医疗与过度性医疗、保护性医疗属性不同但又时常合并存在，难以区分。因此，在讨论通过法律制度来干预防御性医疗问题前，如何合理的界定、分析防御性医疗属性是对其进行法律规制的必要前提；在此基础上，才能从法律角度为干预防御性医疗提供对策建议。

1 现行医疗法律制度与防御性医疗行为

举证责任分配作为证据制度的核心在民事诉讼中具有举足轻重的地位。^[11]2001年，最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》出台了“举证责任倒置”机制。“举证责任倒置”的本意是为了保护举证困难的患者，同时促进医疗机构提高医疗质量和服务水平，但其规定严重打击了医疗行为探索的积极性，导致更多防御性医疗发生。

2009年，《中华人民共和国侵权责任法》正式公布。《侵权责任法》对医疗损害责任制度进行了成功的改革，主要体现在对医疗损害责任进行科学分类、确定了适合国情的归责原则体系，协调处理医疗机构与患者利益关系等方面。^[12]《侵权责任法》弱化了“举证责任倒置”在医疗侵权过错及因果关系要件事实的作用，从法律规制的角度，减少了防御性医疗行为发生的机率。其中第五十四条对“举证责任倒置”予以适当纠正^①，把医疗损害赔偿责任与医疗行为之间的因果关系及过错要件的初步举证责任分配给患方。^[13]第六十三条规定降低了实施积极型防御性医疗的可能性^②。《侵权责任法》第五十四条明确了医疗损害责任的基本形态是“替代责任”，即医务人员造成患者医疗损害的行为属职务行为，作为用人单位的医疗机构就必须承担赔偿责任；但也正因如此，许多医疗机构也纷纷制定规章制度，要求在临床中多做检查以防御医疗风险，从机构管理的角度增加了防御性医疗的发生。《侵权责任法》第五十七条规定对消极型防御性医疗行为具有一定约束力^③，如果医疗机构具备救治技术条件，医务人员选择回避收治高危重症患者或拒绝开展虽然风险系数较高，但具有成熟条件的技术诊疗而造成患者损害的，医疗机构将承担相应责任。

①第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。

②第六十三条“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”。

③第五十七条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。

2 医疗行为的“可容性危险”原则

正如前面所述，医疗行为具有高风险性，在医疗过程中存在的危险系数较高。面临高风险医疗情形时，医师会考虑避免因医疗风险所带来的纠纷或诉讼，选择回避高风险性治疗的防御性医疗行为，但医师如果采取合理正当的“冒险行为”且取得成功，将会对患者生命健康带来重大利益。因此，采取客观理性的态度正确看待医疗行为中可能伴生的风险是基于医疗行业特点的客观考量，也能为患者生命健康带来机会，是非常必要的。^[14]

可容性危险(erlaubtes risiko)原则是“新过失理论”的依据，蕴含“允许危险、正当冒险行为”的法理，其主要思想是：对于某些风险系数较高的行业，在特定的情形下，某些行为虽然含有侵害合法权益的危险，但这种危险在客观上被认为适当且具有正当性，法律在一定限度内认为该行为不具有违法性。^[15]应当指出，可容性危险并非毫无限度适用，必须具有以下条件：一是合法权益的重要性；二是实施的迫切性和必要性；三是行为的正当性和有效性。^[15]如果离开了这些条件，则这种危险在本质上是不可容许的。医疗行为中的被容许条件可理解为：在危及患者生命健康权的紧急情况下，正当冒险医疗行为需要根据临床资料进行理性分析，必须具有科学根据；结合临床诊疗条件充分准备，力求将预期的风险最小化，从而最大限度保障患者生命健康权。

容许危险的主要目的是根据被容许的条件规定将行为限定在一定范围内，防止过分苛刻追求过失行为的责任。^[16]因此，判断医疗行为是否产生责任，应考虑“允许危险”法则，即在医疗活动中，在危及患者生命健康权的紧急情况下，允许实施具有危险性的行为。司法审判系统如果将“可容性危险”原则更多适用于医疗损害责任认定，不仅是对医疗实践活动的特点认同，也体现了对医务人员从事疾病防治、保障民众健康权的技术尊重，有助于减轻医务人员对医疗风险的畏惧，减少防御性医疗行为的发生。

3 防御性医疗行为的法律属性分析及构成 3.1 防御性医疗行为的判定与认定

在我国，合法的医疗行为必须满足3个条件：第一，必须是医务人员对就诊人实施的行为；第二，应当是医务人员实施专业知识和技术的行为；第三，行为的目的是维护健康权益。^[17]从防御性医疗的内涵看，医师行为的目的与第三个条件不符。但临床中医师行为的决策考虑通常具有复合性，既有出于防御性目的，也有为患者的实际健康状况的考虑。某些情况下，积极型防御性医疗对患者的健康是有促进意义的，比如：增加请示上级医师或者会诊会给患者带来更多的医疗帮助。消极型主要的表现是回避高危患者及高技术难度治疗，某些情况下比如综合考虑一些影响因素(年龄、其他基础疾病等)，认为患者不适合手术治疗，这本身也是对患者健康权的一种保护。因此，对于可疑的防御性医疗行为，应先适用“可容性危险”原则，综合分析医疗行为决策的主要考虑和目的后做出判定。

3.2防御性医疗侵权责任的法律构成

防御性医疗行为的侵权责任法律构成应充分考虑其医疗过程中的具体情形进行辨别。应当就其行为过程对患者产生的影响程度和是否履行知情告知义务等进行综合考量。根据《侵权责任法》有关规定，防御性医疗侵权责任的法律构成主要有以下三方面：

一是存在防御性医疗行为。防御性医疗行为属于违法医疗行为，在诊疗过程中是否实施了防御性医疗是侵权责任构成的核心要件。必须明确其医疗行为的具体表现形式，确定是否违反了相关诊疗规范。

二是造成患者医疗损害。构成侵权行为的结果条件是其行为造成了患者的损害事实。医疗损害包括人身、财产和精神方面的损害。人身损害包括一般伤害或致残致死等严重伤害；财产损害是造成患者的经济损失，如医疗费、营养费等。由于部分医疗行为伴有侵入性，其损害通常也伴有精神方面的影响。消极型防御性医疗行为主要综合考量其规避行为是否对患者健康或生命安全构成了影响。

三是行为与损害之间存在因果关系。所谓因果关系即存在引起与被引起的关系。因果关系具有客观性、特定性、时间序列性等特征。与患者损害之间存在因果关系是判定防御性医疗构成侵权的必要条件。

3.3 防御性医疗侵权责任的归责原则

根据《侵权责任法》，医疗侵权损害责任归责体系是以过错责任原则为主，过错推定为辅。过错责任与过错推定责任的不同体现在举证责任分配方面，过错责任是由受害人举证，过错推定责任实行举证责任倒置，由实施者承担。第五十四条体现了“过错责任原则” ^①。第五十八条明确了适用“过错推定原则”的三种情形^②。

①第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。

②第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(三)伪造、篡改或者销毁病历资料”。

防御性医疗侵权责任的认定原则需结合其类型考虑。积极型防御性医疗所造成的损害通常是由于其“过于积极”的医疗行为所造成的，其行为多属于第五十八条规定的第一种情形。另外，医务人员的“积极”行为大多含有“非真实”的告知行为(夸大病情、放宽病危通知书下达条件等)，违反了《民法通则》第四条的诚实信用原则。因此，其侵权责任认定适用过错推定责任原则。消极型防御性医疗所造成的损害是由于“回避风险”，尚未采取医疗行为所造成的，需证明医务人员由于未采取相关行为对患者造成了影响或损害，其侵权责任认定应适用过错责任原则。

4 防御性医疗与过度性医疗、保护性医疗的区别

在对过度性医疗、保护性医疗与防御性医疗进行法律规制时，应注重这三种不同性质医疗行为之间的本质特点和内在关联性。所谓过度医疗，是指医务人员基于非医学目的考虑，违背诊疗规范，实施超出患者个体或社会等实际临床需要的违法医疗行为。从法律意义上分析，过度医疗是指医务人员以获取不正当利益为目的，违法实施不必要的诊疗行为，造成患者医疗损害并应承担相应法律责任的特殊侵权行为。^[18]

相比于防御性医疗，两者的目的和动机不同，过度医疗目的是为了获取不正当利益(增加经济收入、完成考核指标等)，而防御性医疗是为了规避医疗风险、避免医疗纠纷和诉讼。过度医疗主要需与积极型防御性医疗进行区分。在积极型的防御医疗行为中，两者区分的关键点是医疗行为的目的。如果其主要目的是规避医疗纠纷和诉讼，则认定为防御性医疗；而出于获取不正当利益的，则可认定为过度医疗。

保护性医疗是指医务人员根据医学原理，为避免产生不利的治疗效果所实施的“隐瞒”病情或相关信息的行为。保护性医疗是受条件限制的合法医疗行为。《医疗机构管理条例实施细则》第六十二条明确了“保护性医疗措施”的概念和适用条件^③。《执业医师法》第二十六条蕴含了保护性医疗的目的^④。《侵权责任法》第五十五条规定同样提出了“不宜向患者说明”这一限制条件^⑤。这些规定的宗旨是通过保护性医疗实现最大化保障生命健康权。对于保护性医疗的法律规制，关键在于明确其实施过程是否符合“不宜向患者说明”的限制性条件。

③第六十二条“医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者家属”。

④第二十六条“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果”。

⑤第五十五条“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意”。

5 结语

“举证责任倒置”机制一度增加了的医务人员实施防御性医疗的动机，但《侵权责任法》的出台在一定程度上对其予以纠正，弱化了其实施的必要性。鉴于医疗行业的高风险特点，在法律审读及司法审判防御性医疗时适用“可容性危险”原则，既是基于行业风险特点的考虑，也是对医务人员保障生命健康权的技术尊重；显然有助于减轻医务人员对于医疗风险的畏惧，减少防御性医疗行为的发生。当然，防御性医疗的发生还存在其他许多因素，如医患互信缺失、患者期望值过高、医疗纠纷解决机制单一等，有必要更加深入、全面的对现况进行把握及综合分析，挖掘其产生的全方位、深层次原因，才能为防御性医疗解决提供更加系统的对策建议。